浙江省嘉兴市中级人民法院

                

          民事判决书

                          

(2009)浙嘉商终字第164号

上诉人（原审被告）：桐乡市新方园海绵有限公司。住所地：浙江省桐乡市崇福镇上市村长浜（320国道边）。

法定代表人：仰新娥，执行董事。

委托代理人：刘琳、徐国强，浙江中锐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司桐乡支行。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道庆丰中路15号。

代表人：黄新富，行长。

委托代理人：朱夷平，浙江同新律师事务所律师。

原审被告：桐乡市联丰米业有限公司。住所地：浙江省桐乡市崇福镇联丰村胡家埭。

法定代表人：王祖明。

上诉人桐乡市新方园海绵有限公司（以下简称新方园公司）与被上诉人中国建设银行股份有限公司桐乡支行（以下简称建行桐乡支行）、原审被告桐乡市联丰米业有限公司（以下简称联丰公司）票据承兑合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2009）桐民二初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月20日受理后，依法组成合议庭，于2009年5月12日公开开庭进行了审理。新方园公司的委托代理人徐国强及建行桐乡支行的委托代理人朱夷平到庭参加诉讼，联丰公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2008年6月2日，建行桐乡支行与联丰公司签订了银行承兑合同一份，约定由建行桐乡支行对联丰公司开具的汇票进行承兑。后建行桐乡支行又与新方园公司签订了保证合同一份，约定新方园公司对建行桐乡支行为联丰公司开具汇票产生的债务承担连带保证责任。事后，建行桐乡支行对联丰公司开具的三张汇票进行了承兑。到期后，联丰公司未将上述款项归还建行桐乡支行，新方园公司也未履行保证责任。扣除联丰公司预交的保证金60万元后，联丰公司与新方园公司尚应归还140万元。2008年11月，建行桐乡支行起诉，请求法院判令联丰公司立即归还上述钱款及相应利息（自汇票承兑到期日起按每日万分之五计算至实际清偿之日止）、律师代理费34000元。新方园公司对上述钱款承担连带清偿责任。

联丰公司未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。新方园公司答辩称，联丰公司采用欺骗手段与建行桐乡支行签订票据承兑合同，应为无效合同，新方园公司不承担保证责任。

原审法院认为，建行桐乡支行与联丰公司的票据承兑合同关系依法成立，联丰公司应及时归还建行桐乡支行因票据承兑产生的垫付款并承担相应的利息及相关费用。新方园公司自愿对联丰公司所承兑的汇票产生的债务承担保证责任，应承担连带清偿责任。新方园公司的答辩意见未能提供相应的证据证实，不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国票据法》第四十四条、第五十条之规定，判决：一、联丰公司欠建行桐乡支行垫付款1400000元，并承担相应的利息（以本金1400000元，自2008年12月2日起至判决生效之日止，按每日万分之五计算）及建行桐乡支行因诉讼产生的律师代理费34000元，应于本判决生效之日起十日内支付。二、新方园公司应对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费23600元，减半收取11800元，诉讼（财产）保全费5000元，合计人民币16800元，由联丰公司、新方园公司负担。

新方园公司不服一审判决，提起上诉称：1、其在一审法院指定的举证期间内，提出了取证申请，申请法院向桐乡市公安局调取建行桐乡支行与联丰公司恶意串通骗取新方园公司担保的证据，但一审法院未予理会，严重剥夺了新方园公司的诉讼权利。2、第二次开庭时联丰公司未经合法传唤到庭，程序错误。3、一审中新方园公司提出承兑汇票等证据不是原件，对真实性提出异议，但一审法院判决中认定“复印件经核实与原件无误”，剥夺了新方园公司的质证权利。故请求二审法院将案件发回重审。

经审理，本院查明：2008年5月22日，联丰公司向建行桐乡支行提出申请，拟定于在2008年5月22日至2009年5月22日期间，开立最高余额不超过500万元的银行承兑汇票。同日，新方园公司亦致函建行桐乡支行，同意为联丰公司在2008年5月22日至2010年5月22日期间的各类信贷业务提供最高余额不超过400万元的连带责任保证。据此，新方园公司与建行桐乡支行于该日签订了一份最高额保证合同。2008年6月2日，联丰公司与建行桐乡支行签订银行承兑协议一份，约定建行桐乡支行对联丰公司签发的商业汇票进行承兑，三张汇票金额分别为100万元、50万元、50万元，出票日期是2008年6月2日，到期日是2008年12月2日。双方还约定：联丰公司为三笔汇票交存保证金60万元。在建行桐乡支行支付汇票金额后，联丰公司尚未支付的部分，形成垫付款，每天计收万分之五的利息。到期联丰公司须归还本金、利息及建行桐乡支行为收回本息而支出的相关费用，包括诉讼费、律师代理费等。6月2日，联丰公司如约开具了三张汇票。12月2日，建行桐乡支行通过银行托收，先后将50万元、50万元、100万元款项划入招商银行上海分行、中国工商银行股份有限公司票据营业部、中国工商银行股份有限公司本溪北地支行收款人帐户。因同期发生的一笔300万元承兑垫付款联丰公司未支付，建行桐乡支行于2008年11月28日就本案提起诉讼。

本院认为，新方园公司与建行桐乡支行签订的最高额保证合同，是当事人双方真实意思的表示，内容合法有效，当事人双方应严格遵守。新方园公司的上诉请求，主要是基于原审法院在程序上存在的一些问题，请求将案件发回重审，为此，审查如下：

一、新方园公司申请原审法院调取的是其在桐乡市公安局所作的一份报案笔录，该报案笔录的内容实际上是新方园公司的单方陈述，公安机关受理报案也不等于新方园公司所称的诈骗事实成立。该报案材料新方园公司在一审庭审中也可提供，故有无调取报案材料，不影响案件正确判决。新方园公司据此主张将案件发回重审，依据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，法院对当事人调取证据的申请不予准许的，应送达通知书，当事人可据此申请复议。原审法院经审查后未向当事人送达是否调取证据的通知书，欠妥当，应予纠正。

二、原审法院适用简易程序审理案件，两次庭审均已向联丰公司送达了开庭传票。其中，第一次庭审传票的受送达人是联丰公司的法定代表人王祖明，第二次庭审传票的受送达人是杨月钱，适用的是留置送达。经原审法院说明，杨月钱为联丰公司的工作人员。故本院认为，原审法院的两次送达方式符合民事诉讼法的相关规定，在送达程序上不存在瑕疵。新方园公司上诉所称与事实不符，不予采信。

三、新方园公司提出建行桐乡支行提供的付款凭证等不是原件，经查询，付款凭证等原件存放于建行浙江省分行。建行桐乡支行随时提供原件存在困难。但在一审诉讼中其已将上述材料的原件交原审法院审核，原审法院经核对后认定复印件与原件无异，并准许复印件在庭审中出示。此操作符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条之规定，并无不当。二审中，为保障新方园公司的诉讼权利，本院已要求建行桐乡支行出示原件交新方园公司核对。故此问题当不存异议。

综上，上诉人新方园公司以程序瑕疵，请求将案件发回重审，依据不足，本院不予支持。

另本院注意到，新方园公司承担保证责任的方式是另行签订保证合同，并非在在票据或票据粘单上记载“保证”字样，此种保证方式根据最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十二条的规定，不属于票据保证，原审法院适用《中华人民共和国票据法》第五十条之规定，确定新方园公司承担票据保证责任并据此作出判决，适用法律有误，予以纠正。此外，援引《中华人民共和国票据法》第四十四条确定付款人承担到期付款责任，与案件争议并无关联，本案实质上是一起合同纠纷。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项及《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17400元，由桐乡市新方园海绵有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长         刘    春   

代理审判员       全 淑 芳  

代理审判员        安 玉 磊

二ＯＯ九年五月二十日

本件与原本核对无异

书  记  员     朱悦